Может ли фонд, сформировавший целевой капитал, не проводить аудит?

1 января 2021г. вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2020 № 476-ФЗ «О внесении изменения в статью 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности», предусматривающий изменение порядка проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности фондов.

Новый порядок:

• предусматривает освобождение фондов от проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности, в случае если поступление имущества, в том числе денежных средств, за год, непосредственно предшествовавший отчетному, не превышает 3 млн. рублей;
• устанавливает проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности фондов, в случае, если поступление имущества, в том числе денежных средств, за год, непосредственно предшествовавший отчетному, превышает 3 млн. рублей;
• не распространяется на специализированные фонды управления целевым капиталом.

Это означает, что с 1 января 2021:

• фонды, общественные фонды и благотворительные фонды, в том числе являющиеся собственниками целевого капитала, обязаны проводить аудит годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности, если поступление имущества, в том числе денежных средств, за год, непосредственно предшествовавший отчетному, превысило 3 млн. рублей;
• специализированные фонды управления целевым капиталом обязаны проводить ежегодный аудит лишь в случае, если балансовая стоимость имущества, составляющего целевой капитал, на конец отчетного года превышает 20 млн. рублей.

Указанные изменения вступают в силу с 1 января 2021 года в отношении отчетности, начиная с отчетности за 2020 год. При этом если организация уже заключила договор на проведение обязательного аудита и по нему начато исполнение, то новые правила будут применяться в отношении отчетности начиная с отчетности за 2021 год.

Кто может входить в состав органов управления НКО — собственника целевого капитала?

В соответствии с ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 30.12.2006 № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» Совет по использованию целевого капитала/Попечительский совет (далее - Совет) формируется из числа представителей некоммерческой организации - собственника целевого капитала, представителей получателей дохода от целевого капитала, жертвователей (их представителей), граждан и представителей юридических лиц, имеющих заслуги перед обществом, авторитет и (или) достижения в области деятельности, соответствующей целям деятельности некоммерческой организации. При этом представители некоммерческой организации - собственника целевого капитала могут составлять не более 1/3 состава Совета.

На наш взгляд, член высшего органа управления некоммерческой организации не во всех случаях может рассматриваться в качестве представителя некоммерческой организации-собственника целевого капитала. Например, если некоммерческая организация планирует включить в состав Совета члена высшего органа управления и в протоколе о формировании состава Совета не уполномочивает члена высшего органа управления быть представителем некоммерческой организации -собственника целевого капитала, то в таких случаях требование к составу Совета о соблюдении 1/3 на представителей некоммерческой организации – собственников целевого капитала не распространяется.


Если в специализированном фонде несколько ЦК, можно ли образовать для каждого ЦК свой Совет по использованию ЦК?

В специализированном фонде наряду с Попечительским советом может быть создан Совет по использованию каждого целевого капитала. В специализированном фонде функции Совета по использованию целевого капитала осуществляет Попечительский совет.

Таким образом, получается, что в специализированном фонде Попечительский совет является органом:
1.надзора, то есть осуществляет надзор за деятельностью фонда, принятием другими органами фонда решений и обеспечением их исполнения, использованием средств фонда, соблюдением фондом законодательства (п. 4 ст. 123.19 ГК РФ);
2.осуществляющим контроль за формированием целевого капитала, а также использованием и распределением дохода от целевого капитала. В его компетенцию входит: предварительное согласование финансового плана, определение назначения и целей использования дохода от целевого капитала, получателей дохода от целевого капитала, предварительное одобрение стандартной формы договора пожертвования при публичном сборе денежных средств на формирование/пополнение целевого капитала и т.д. (ч. 4 ст. 9 Федерально закона от 30.12.2006 № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»).

При этом в соответствии с ч. 3 ст. 9 Федерально закона от 30.12.2006 № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» некоммерческая организация, сформировавшая несколько целевых капиталов, вправе создать Совет по использованию каждого целевого капитала.

Это означает, что в случае формирования в специализированном фонде несколько целевых капиталов, он вправе создать Совет по использованию каждого целевого капитала. Например, специализированный фонд "Гранит науки" формирует два целевых капитала для распределения дохода от него между двумя разными получателями дохода от целевого капитала - учреждениями высшего образования и, соответственно, создает два Совета по использованию целевого капитала, в каждый из которых входят представители соответствующего вуза. При этом важно, чтобы такая возможность была предусмотрена уставом специализированного фонда.


Кто важнее: жертвователь или член Совета по использованию ЦК/Попечительского совета?

Всё зависит от условий договора пожертвования / завещания — если в договоре или завещании предусмотрено, что жертвователь определяет назначение, цели использования дохода от целевого капитала, получателей дохода от целевого капитала, объём выплат за счет дохода от целевого капитала, периодичность и порядок их осуществления, то жертвователь важнее, если же решение указанных вопросов договором или завещанием отнесено к компетенции Совета по использованию ЦК/Попечительского совета и если на этапе формирования целевого капитала указанные вопросы не определены, то можно сказать, что Совет по использованию ЦК/Попечительский совет в решении указанных вопросов важнее жертвователя.

Жертвователь может быть включен в состав Совета по использованию ЦК/Попечительского совета, если он пожертвовал более 10 % балансовой стоимости имущества, составляющего целевой капитал, на последнюю отчетную дату. Совет по использованию ЦК/Попечительский совет — коллегиальный орган, следовательно, его решения принимаются большинством голосов членов, присутствующих на заседании. При этом Федеральный закон от 30.12.2006 № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» не предусматривает специальных прав для жертвователей, вошедших в состав Совета по использованию ЦК/Попечительский совет.

Это означает, что все члены Совета по использованию ЦК/Попечительского совета имеют равные права и обязанности. Следовательно, при определении Советом по использованию ЦК/Попечительским советом целей использования дохода от целевого капитала, получателей дохода от целевого капитала, объёма выплат за счет дохода от целевого капитала, периодичности и порядка их осуществления, если эти условия не определены договором пожертвования или завещанием, такие условия будут определены большинством голосов членов, присутствующих на заседании Совета по использованию ЦК/Попечительского совета.


Предусмотрена ли законом ответственность специализированного фонда управления целевым капиталом за неизбрание Попечительского совета, если процедура формирования целевого капитала не была инициирована?

Попечительский совет является обязательным органом для любого фонда, его отсутствие может являться основанием для ликвидации специализированного фонда управления целевым капиталом.

В соответствии с п. 4 ст. 123.19 Гражданского кодекса РФ Попечительский совет является обязательным органом фонда, так как он осуществляет надзор за деятельностью фонда, принятием другими органами фонда решений и обеспечением их исполнения, использованием средств фонда, соблюдением фондом законодательства.

В специализированном фонде управления целевым капиталом Попечительский совет помимо надзорных полномочий выполняет также и функции совета по использованию целевого капитала. Учитывая положения гражданского законодательства, надзорные полномочия Попечительского совета являются первостепенными.

Это означает, что Попечительский совет специализированного фонда управления целевым капиталом должен быть сформирован при принятии учредителями решения о создании организации. Персональный и численный состав Попечительского совета должен быть отражен в протоколе учредительного собрания/решении единственного учредителя.

В практике встречаются случаи, когда фондам удается зарегистрировать устав с возможностью избрания Попечительского совета после регистрации, но такие случаи малочисленны и маловероятны.

Учитывая, что Попечительский совет является обязательным органом для любого фонда, его отсутствие может являться основанием для ликвидации специализированного фонда управления целевым капиталом в судебном порядке.


Сколько членов должно быть в составе Совета по использованию целевого капитала/Попечительского совета?

Федеральный закон № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» не содержит требований к максимальной/минимальной численности совета по использованию целевого капитала/Попечительского совета (далее – Совет). В ч. 1 ст. 9 275-ФЗ указано, что порядок формирования Совета определяется, в том числе, учредительными документами НКО. Следовательно, данный вопрос может быть урегулирован уставом организации.

Для того, чтобы определить оптимальную численность Совета, необходимо иметь в виду следующее.
1. Совет, как следует из 275-ФЗ, орган коллегиальный, а значит, в его составе должно быть не менее 2 членов.

2. 275-ФЗ устанавливает некоторые ограничения по наполнению Совета. В частности, представители НКО-собственника ЦК не могут составлять более 1/3 членов Совета. А значит, если мы хотим включить в состав Совета представителей НКО, сформировавшей ЦК (что целесообразно сделать), то членов данного органа должно быть, как минимум, три. В противном случае, НКО рискует нарушить запрет, установленный ч. 5 ст. 9 275-ФЗ.

3. Для принятия решений Советом необходим кворум в размере более половины его членов, а для принятия им решений необходимо большинство голосов (ч. 8 ст. 9 275-ФЗ). А это значит, что при наличии в составе Совета четного количества членов, это может привести к «дэдлоку» – ситуации, при которой принятие решений блокируется из-за неявки кого-то из членов органа на заседание или равного количества голосов «за» и «против». Чтобы этого избежать, разумно формировать Совет в нечетном количестве: 3, 5, 7 и т.д.

4. Не стоит включать в устав сведения о предельном (максимальном) количестве членов Совета, так как есть ситуации, когда вы обязаны включить нового члена по его требованию в состав Совета (ч. 6 ст. 9 275-ФЗ) и если уставом установлено предельное количество его членов, то придется либо менять устав, либо исключать кого-то из уже избранных членов совета.

Таким образом, оптимальное минимальное количество членов Совета, допускаемое законом, – три. Удобными и не слишком обременительными будут варианты с численностью в пять или семь членов Совета. Большее число членов может привести к сложностям в сборе заседаний Совета и принятии им решений.



Какие права есть у учредителя специализированного фонда управления целевым капиталом?

Законодательство устанавливает, что управление деятельностью специализированного фонда управления целевым капиталом осуществляется через его органы – высший орган, попечительский совет, единоличный исполнительный орган.

При этом Федеральный закон от 30.12.2006 N 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» не уделяет внимания фигуре учредителя НКО – собственника ЦК, в связи с чем на практике возникает вопрос, есть ли у данного лица какие-то полномочия или его фигура имеет значение только на стадии учреждения НКО, а в процессе деятельность организации он никак не участвует. Наибольшую значимость этот вопрос приобретает в случае, если учредитель спецфонда одновременно является получателем дохода от ЦК.

Учредителями специализированного фонда могут быть как физические, так и юридические лица; у фонда может быть как несколько учредителей, так и единственный учредитель. Вне зависимости от их статуса и количества, учредитель/учредители могут иметь следующие права в отношении учрежденного спецфонда.

К полномочиям учредителя специализированного фонда может быть отнесено принятие решения об изменении устава фонда (п. 1. ст. 123.19 ГК РФ), если этот вопрос не отнесен к исключительной компетенции высшего коллегиального органа управления фонда.

Из закона прямо следует исключительное право учредителя фонда на принятие в состав фонда нового учредителя/учредителей (ч. 4 ст. 15 Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»).

Учредитель фонда вправе, наряду с другими заинтересованными лицами, обращаться в суд с требованием о ликвидации фонда (п. 2 ст. 123.20 ГК РФ).

Учредитель фонда вправе делать регулярные и/или единовременные имущественные взносы в пользу фонда (ч. 1 ст. 26 Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»).

Так как иное не установлено законом, учредитель фонда может входить в состав коллегиальных органов фонда и быть его руководителем (единоличным исполнительным органом).

Кроме того, уставом фонда можно предусмотреть и иные полномочия его учредителя, которые не будут вторгаться в компетенцию иных органов управления. Например, право присутствовать на всех заседаниях органов управления и/или контроля, предлагать к реализации проекты и программы и т.п.

Что происходит с целевым капиталом, если в отношении управляющей компании введена процедура несостоятельности (банкротства)?

В случае введения в отношении управляющей компании процедуры несостоятельности (банкротства) договор доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал, прекращает свое действие (п. 1 ч. 12 ст. 16 Федерального закона от 30.12.2006г. № 275-ФЗ «О порядке формирования целевого капитала некоммерческих организаций» (далее — Закон о целевом капитале)).

В данном случае имущественным последствием прекращения договора является возврат имущества, составляющего целевой капитал, его собственнику — некоммерческой организации. Порядок и условия возврата целевого капитала должны быть согласованы сторонами прекратившегося договора, так как в Законе о целевом капитале специальных правил на этот счет не установлено.

При этом управляющая компания не отвечает по своим обязательством имуществом, составляющим целевой капитал, поскольку оно не переходит в её собственность (ч. 4 ст. 16 Закона о целевом капитале).

В Федеральном законе от 30.12.2006г. № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» (далее — Закон о целевом капитале) такой орган прямо не установлен. Например, в случае доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, таким органом является специализированный депозитарий. Он осуществляет контроль за распоряжением имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд и действует исключительно в интересах акционеров акционерного инвестиционного фонда и владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. В отношении целевого капитала, таких норм в Законе о целевом капитале не предусмотрено.

При осуществлении деятельности по доверительному управлению имуществом, составляющим целевой капитал, управляющая компания несет установленную Законом о целевом капитале, иными федеральными законами и договором доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал, ответственность, а именно за соответствие доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал, требованиям Закона о целевом капитале, иным федеральным законом и договора доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал (подп. 3 ч. 1 Закона о целевом капитале).

Ответственность, которая может наступить за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора доверительного управления, является гражданско-правовой. Основанием для наступления такой ответственности является наличие состава гражданского правонарушения в действиях управляющей компании. Его обязательными элементами являются наличие убытков и совершение противоправных действий со стороны управляющей компании. Обязанность обосновать факт наличия убытков лежит на учредителе управления - НКО. При этом она должна руководствоваться ст. 15 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). Согласно этой норме убытки - это денежное выражение имущественного вреда, причиненного должником кредитору вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства. ГК РФ говорит о двух видах убытков — реальном ущербе и упущенной выгоде.


Как выбрать управляющую компанию: критерии выбора?

Управляющая компания играет в жизни целевого капитала значимую роль. От того, насколько эффективно будет осуществляться доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал, будет зависеть его доходность, а значит — возможность НКО-получателя дохода регулярно реализовывать свои проекты, финансируемые за счет дохода от целевого капитала.
Поэтому важно очень внимательно подойти к вопросу выбора управляющей компании. На что же обратить внимание в этом вопросе?

Во-первых, начнем с азов. УК должна соответствовать критериям, установленным в законе: УК может быть только акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством РФ. Кроме того, такая организация должна иметь соответствующую лицензию: на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами или на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами. Поэтому, в первую очередь необходимо обратить внимание на организационно-правовую форму и наличие соответствующей лицензии у УК.

Во-вторых, не лишним будет обратить внимание на опыт УК в сфере управления имуществом, составляющим целевой капитал. Разумно выбрать ту УК, которая имеет долгий и успешный опыт в этой сфере, так как инвестиционные стратегии могут быть различными и, выбирая их, управляющая компания должна понимать специфику эндаументов.

В-третьих, стоит обратить внимание на информацию из открытых источников: почитать отзывы об УК, изучить её годовые отчеты и иные официальные сведения. Можно, например, изучить открытые рейтинги управляющих компаний.



Что делать, чтобы досрочно сменить управляющую компанию?

В первую очередь следует расторгнуть договор с управляющей компанией (далее УК), в доверительное управление которой передано имущество, составляющее целевой капитал (далее – ЦК). Это можно сделать либо заключив соглашение с УК о досрочном расторжении договора, т.е. расторгнуть договор по соглашению сторон, либо отказавшись от него в одностороннем порядке.

Отказаться в одностороннем порядке от договора доверительного управления (далее – ДДУ) можно по основаниям, установленным в законе (ч. 14 ст. 16 Федерального закона 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»), к которым относится: несоблюдение УК установленных 275-ФЗ требований к порядку доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал; принятия решения о расформировании целевого капитала.
Досрочное расторжение такого договора также возможно по иным основаниям, установленным в расторгаемом ДДУ. Следует обратиться к тексту ДДУ и проверить, какие основания для его расторжения в нём предусмотрены. Скорее всего, в договоре будут указаны не только основания, но и порядок расторжения договора: форма и срок направления уведомления об отказе от ДДУ. Если договором форма и порядок направления такого уведомления не предусмотрены, то сделайте это в письменной форме, путём направления подписанного руководителем НКО или уполномоченным доверенностью лицом уведомления об отказе от ДДУ в адрес УК заказным (а лучше – ценным с описью) письмом, либо вручения его лично представителю УК. Уведомление необходимо направлять за три месяца до прекращения договора, если договором не предусмотрен иной срок уведомления (п. 2 ст. 1024 ГК РФ).

После расторжения ДДУ имущество, составляющее целевой капитал, должно быть возвращено НКО c собственнику ЦК. После его возврата НКО может передать имущество новой УК, предварительно заключив с ней ДДУ.
Кроме того, возможна и напрямую передача имущества, составляющего ЦК, от одной УК к другой, при условии, что это будет оговорено в соглашении о расторжении договора с нынешней УК и будет заключен к тому моменту ДДУ с новой УК, либо такая возможность прямо установлена нынешним ДДУ (п. 3 ст. 1024 ГК РФ).